دراسة قانونية لمركز دراسات الشرق الاوسط تعتبر الاستفتاء مخالفة قانونية ودستورية

عمان - معا- قالت دراسة قانونية اعدها مركز دراسات الشرق الاوسط الذي يتخذ من عمان مقرا له إن إجراء أي استفتاء شعبي في فلسطين هو مخالفة قانونية ودستورية صريحة وهذا ما ينسحب على إجراء الاستفتاء الشعبي حول وثيقة الأسرى التي اعلن الرئيس الفلسطيني محمود عباس انه سيجري استفتاء عليها.

وقالت الدراسة التي اعدها عبد الله الحراحشة الخبير القانوني في مركز دراسات الشرق الأوسط (شعبة الدراسات القانونية) في المركز الذي براسه جواد الحمد
أن هذا القرار (الاستفتاء ) لا يستند إلى أي نص دستوري أو قانوني وهو قرار
منعدم وغير مرتب لأي أثر قانوني.

وقالت الدراسة التي ارسل ملخص عنها الى وكالة معا في عمان ، ان ما تم ذكره من ركائز دستورية وقانونية حول القرار المعلن عنه من خلال موقع رئاسة السلطة الفلسطينية غير كافية.

وقالت الدراسة" ان الاستفتاء غير دستوري وخارج عن إطار الشرعية القانونية ولا يستند إلى أي نص قانوني أو صلاحية، خاصة وأن هذا الاستفتاء يتم من خلال الهيئة المركزية للانتخابات وفقاً لما تم إعلانه والتي ترتبط مباشرة مع موقع الرئاسة وإن هذا القرار وما ينتج عنه لا يتمتع بأي قيمة قانونية أو دستورية أو إلزامية لصاحب الولاية العامة والاختصاص الدستوري وهم السلطة التشريعيةأو الحكومة.

واضافت" إن مثل هذا القرار المشوب بعيب إساءة استعمال السلطة يعتبر قراراً منعدماً، ولا يرتب أثراً قانونياً، ويعتبر سبباً للإخلال بالنظام الدستوري والقانوني،
ومدخلاً للعبث في المؤسسات الدستورية".

وتقول الدراسة التي جائت بعنوان مدى دستورية قرار رئيس السلطة الفلسطينية
بعرض وثيقة الأسرى للاستفتاء الشعبي "ان هذا البحث القانوني الموجز للقرار المشار إليه أعلاه بيان الأساس القانوني والسند التشريعي إن وجد لهذا القرار في ظل النظام القانوني للسلطة الفلسطينية هو يبين الرأي القانوني سواء بعدم دستورية و/أو قانونية مثل هذا القرار و/أو العثور على أي أساس قانوني له وذلك وفقاً للتفصيل الوارد في البنود التالية:

أولاً: ماهية الكيان الفلسطيني الناشئ/ السلطة الفلسطينية (الكيان و/أو الدولة)
تتكون من سلطة تشريعية وسلطة تنفيذية وسلطة قضائية وينظم عمل هذه السلطات ويحدد العلاقة فيما بينها وصلاحيات كل سلطة وحدودها (دستور) النظام الأساسي وينبثق عنه مجموعة تشريعات تنظم مختلف نواحي الحياة وبشكل محدد فإن النظام السياسي (الدستوري والقانوني) للكيان الفلسطيني هو نظام نيابي ديمقراطي أي أن الشعب هو الذي يحكم ويدير شؤونه عبر ممثلين له (المجلس التشريعي)، سنداً لأحكام المادة (5) من القانون الأساسي.

ثانياً : ملخص الوقائع:

1. الكيان الفلسطيني - نشأ من خلال مفاوضات باشرتها إحدى مؤسسات الشعب الفلسطيني وهي منظمة التحرير والتي تشكل حركة فتح الحركة الأكثر تمثيلاً فيها ويوجد بعض الحركات الشعبية الفلسطينية الأخرى داخل إطار المنظمة والبعض الآخر غير ممثل في المنظمة وخاصة حركة حماس والجهاد.

2. بتشكيل الكيان الفلسطيني الجديد (السلطة الوطنية ) استمر هذا الواقع وبسيطرة واحتكار أكثر لحركة فتح ودون اندماج تنظيمي و/أو قانوني بين المنظمة والسلطة، حيث لا يوجد أي نص في القانون الأساسي (الدستور) يشير إلى المنظمة وصفتها في الكيان القانوني والسياسي الفلسطيني الجديد (السلطة وبتطور الأحداث ودخول حركة حماس بنسبة (60%) في المجلس التشريعي وتشكيلها للحكومة لم تعد حركة فتح تسيطر على الكيان الفلسطيني (السلطة ومؤسساته، وببروز الاختلاف البرامجي بين الفريقين حاولت فتح اللجوء لحسم وفرض سيطرتها واستعادة احتكارها للقرار الفلسطيني من خلال المنظمة، وباكتشافها أن لا مرجعية قانونية للمنظمة بالنسبة للكيان الفلسطيني الجديد (السلطة) وفقاً للقانون الأساسي للسلطة (الدستور) لجأت حركة فتح لخيارات عديدة منها إصدار قرارات من خلال موقع الرئاسة (الفتحاوية) ومثال ذلك (المعابر، الأمن، الإعلام..) ولدى التدقيق القانوني تبين أن الكثير من هذه القرارات لا تستند إلى أساس قانوني سليم ثم أن بعضها متجاوز لحدود الصلاحيات، وحتى لو وجد لبعضها أساس في القوانين الأخرى (وليس القانون الأساسي)، فإنه يشكل مخالفة دستورية مستوجبة للإلغاء وعدم النفاذ ذلك أن الرئاسة الفلسطينية الحالية (الفتحاوية) اكتشفت في خضم النزاع على الصلاحيات أن موقع الرئاسة محددة صلاحياته على سبيل الحصر في القانون الأساسي فقط، وبخلاف ذلك تعتبر أي ممارسة غير دستورية وخارجة عن إطار الشرعية القانونية (المواد 38+63 من القانون الأساسي).

3- وباستمرار النزاع بين البرنامجين (صلاحيات، سياسية، أمنية....) لجأت الجهة المحتكرة للقرار سابقاً (فتح) من خلال موقع الرئاسة إلى فكرة الاستفتاء الشعبي على ورقة عمل سياسية، تقدم بها بعض المعتقلين في بعض سجون العدو، (قد يرد اعتراض على مدى تمثيلها لهذه الفئة والصلاحية لمثل هذه الأوراق داخل السجون مع التقدير للأشخاص) على الشعب الفلسطيني وذلك كمحاولة لفرض برنامج معين بعد أن خسرت هذه الجهة (فتح) المواقع السابقة (الاحتكار) وبعد أن اكتشفت خلو القانون الأساسي الفلسطيني (الدستور) من أي مرجعية لمنظمة التحرير التي تسيطر فتح فيها على القرار، وكذلك بعد أن اكتشفت و/أو ظهر للكافة حدود صلاحيات كل فريق في الكيان الفلسطيني وبيان أن الكثير من قرارات الرئاسة (الفتحاوية) ليس لها أي سند دستوري و/أو قانوني و/أو أنها متجاوزة حدود الصلاحيات فليس من المعقول أن يدير رئيس دولة معبراً حدودياً بالإضافة للمخالفة القانونية لهذا القرار.

ثالثاً: في الجانب الدستوري والقانوني:

نصت المادة (5) من القانون الأساسي الفلسطيني على أن (نظام الحكم في فلسطين نظام ديمقراطي نيابي ...) ومعنى النظام الديمقراطي النيابي أن الشعب لا يحكم نفسه بنفسه كما هو الحال في الديمقراطية المباشرة وإنما يحكم الشعب نفسه بواسطة نواب له أو ممثلين عنه ولمدة محدودة، ومن ثم تنحصر وظيفة المواطنين السياسية في هذا المجال باختيار النواب لمباشرة شؤون الحكم.

والنظام الديمقراطي النيابي هو أحد صور الديمقراطية الثلاث وهي الديمقراطية المباشرة، الديمقراطية شبه المباشرة، الديمقراطية النيابة، ولكل صورة أركان ومظاهر تميزها عن الأخرى.

فالديمقراطية المباشرة تعتمد على ممارسة الشعب لسيادته بدون وسيط وتطبيقها مستحيل من الناحية العملية، والديمقراطية شبه المباشرة تشرك الشعب في ممارسة السلطة بجوار الهيئة النيابية وتجعله رقيباً عليها وعلى السلطة التنفيذية كذلك، والديمقراطية النيابية تقوم على أساس انتخاب هيئة نيابية تمثل الشعب وتضطلع بمهام الحكم نيابة عنه.

وما يهمنا هنا الحديث عن مظاهر الديمقراطية شبه المباشرة والديمقراطية النيابية.

توجد ثلاثة مظاهر للديمقراطية شبه المباشرة متفق على تعارضها تماماً مع النظام
النيابي هي:
1. الاستفتاء الشعبي.
2. الاعتراض الشعبي.
3. الاقتراح الشعبي.
ويطلق عليها مظاهر الديمقراطية شبه المباشرة الكاملة.

ويقصد بالاستفتاء الشعبي (أخذ رأي الشعب في شأن من الشؤون العامة، حيث يعرض هذا الأمر على الناخبين لأخذ أصواتهم بنعم أو لا، أو بأي صيغة تعبر عن رأي الشعب)كما توجد ثلاثة مظاهر أخرى مختلف عليها هي:
1. حق إقالة النائب.
2. حق حل البرلمان .
3. حق عزل رئيس الجمهورية.
وتسمى مظاهر الديمقراطية شبه المباشرة الجزئية .

أما مظاهر أو أركان النظام النيابي وهو ما أخذ به القانون الأساسي الفلسطيني
فهي:
1. وجود هيئة نيابية (مجلس تشريعي) منتخب ذات سلطة فعلية.
2. مدة نيابة المجلس التشريعي عن الأمة فترة محدودة.
3. النائب في المجلس التشريعي يمثل الأمة كلها.
4. استقلال المجلس التشريعي أثناء مدة نيابته عن هيئة الناخبين.

وفي هذه الحالة (الفلسطينية)، ووفق النظام النيابي ينحصر مظهر اشتراك الشعب في مؤسسات الحكم في عملية انتخاب أعضاء المجلس التشريعي وبعد انتهاء عملية الانتخابات لا يباشر الشعب أي سلطة قانونية وإنما يتولى المجلس التشريعي ممارسة السلطة باسم الشعب ونيابة عنه، ولا يكون للشعب الاشتراك مع النواب في ممارسة مهام العضوية ووظائف السلطة كما هو الحال في النظام الديمقراطي شبه المباشر، ولا الأخذ بأي مظهر من مظاهره، ومن ثم فلا يكون للناخبين في النظام النيابي حق الاعتراض على القوانين التي يوافق عليها المجلس التشريعي كما لا يكون لهم أيضاً حق عزل النائب طيلة مدة عضويته في المجلس أو حل المجلس، كما لا يملكون حق المشاركة في إبداء الرأي عن طريق الاستفتاء الشعبي أو الاقتراح الشعبي أو الاعتراض الشعبي، لأن النظام النيابي يختلف عن النظام الديمقراطي شبه المباشر في مظاهره وأركانه، وكون القانون الأساسي الفلسطيني في المادة (5) منه أخذ بالنظام النيابي الديمقراطي كنظام حكم ولم يعتمد النظام الديمقراطي شبه المباشر يصبح موضوع الاستفتاء الشعبي حول وثيقة الأسرى مخالف للدستور وبشكل صريح، ولا يجوز اللجوء إليه، مع الأخذ بعين الاعتبار النقاط التالية:

1. الدستور الفلسطيني (القانون الأساسي) هو الذي يحدد صلاحية كل مؤسسة وكل موقع في الكيان الفلسطيني (السلطة).

2. حيث حدد هذا الدستور (القانون الأساسي) شكل النظام السياسي والدستوري الفلسطيني بأنه نظام نيابي ديمقراطي المادة (5) من القانون الأساسي، فقد انبثق عن ذلك أن ممثلي الشعب الفلسطيني المنتخبين ديمقراطياً (المجلس التشريعي) يمتلكون الولاية العامة في التشريع والرقابة على السلطة التنفيذية (المواد 38، 63) ويمتنع على أي سلطة أخرى مزاحمتها على هذه الصلاحيات، كذلك فقد حدد هذا القانون الأساسي (الدستور) أن الولاية العامة التنفيذية هي للحكومة الحائزة على ثقة البرلمان، ويمتنع على أي جهة مزاحمتها على صلاحياتها الدستورية (المواد 38و 63)، وكذلك القضاء وجاء القانون الأساسي الفلسطيني (الدستور) واضحاً وصارماً في ذلك كما جاء محدداً لصلاحيات موقع الرئاسة على سبيل الحصر فهو موقع دستوري تمثيلي للكيان الفلسطيني وذو صلاحيات محددة(وخاصة وفق المواد 38 و 63).


3. وعليه فإن الصلاحيات الواردة في القانون الأساسي لرئيس السلطة أو رئيس الحكومة أو المجلس التشريعي وردت على سبيل الحصر والتحديد وفقاً للقاعدة
الدستورية التي تقول أنه (لا صلاحية دون نص)، ولم يرد في القانون الأساسي ما يشير إلى جواز أو وجوب الأخذ بنظام الاستفتاء الشعبي، ومن هي الجهة صاحبة الصلاحية في ذلك، كما هو الحال في الدستور المصري الذي أخذ بنظام الاستفتاء الشعبي في المادة (74) منه، والدستور السوري في المادة (112)، والدستور التونسي في المادة (47)، والدستور الجزائري في المادة (77)، والدستور اليمني في المادة (119).

4. سنداً لما سبق ذكره وباستعراض كافة نصوص القانون الأساسي الفلسطيني والتشريعات والقوانين الأخرى لم نجد أي نص يعطي موقع الرئاسة الصلاحية في إصدار قرار بعرض وثيقة الأسرى و/أو أي قرار إلى الاستفتاء الشعبي، ذلك أن أي ممارسة دستورية يجب أن تستند على سند دستوري وقانوني محدد حيث أن القرارات الدستورية والقانونية للكيانات والدول تختلف عن تصرفات الأفراد.

5. وحيث أن دولة المؤسسات والقانون يجب، وعلى سبيل الإلزام، أن تتم جميع تصرفاتها القانونية عبر قنوات دستورية وقانونية واضحة ومحددة، ويمتنع على أي سلطة و/أو موقع في دولة المؤسسات والقانون اتخاذ أي قرارات و/أو تصرفات فوضوية وخارجة عن إطار الشرعية الدستورية والقانونية مع التأكيد على أن الولاية العامة في التشريع والرقابة في الكيان الفلسطيني للمجلس التشريعي، والولاية العامة في الأمور التنفيذية للحكومة، والقضاء يتولى الولاية العامة في الفصل في النزاعات القانونية، وأن صلاحيات موقع الرئاسة محددة على سبيل الحصر في القانون الأساسي حسب المادة ( 38 والتي تنص على : (يمارس رئيس السلطة الوطنية مهامه التنفيذية على الوجه المبين في هذا القانون).
وعليه فإن إجراء أي استفتاء شعبي في فلسطين هو مخالفة قانونية ودستورية صريحة وهذا ما ينسحب على إجراء الاستفتاء الشعبي حول وثيقة الأسرى.

استناداً إلى ما سبق ذكره من ركائز دستورية وقانونية فإن القرار المعلن عنه من خلال موقع رئاسة السلطة الفلسطينية محل البحث يعتبر:
4. غير دستوري وخارج عن إطار الشرعية القانونية ولا يستند إلى أي نص قانوني و/أو صلاحية، خاصة وأن هذا الاستفتاء يتم من خلال الهيئة المركزية للانتخابات وفقاً لما تم إعلانه والتي ترتبط مباشرة مع موقع الرئاسة (رئاسة السلطة).

5. إن هذا القرار وما ينتج عنه لا يتمتع بأي قيمة قانونية و/أو دستورية و/أو إلزامية لصاحب الولاية العامة والاختصاص الدستوري وهم السلطة التشريعية و/أو الحكومة.
6. إن مثل هذا القرار المشوب بعيب إساءة استعمال السلطة يعتبر قراراً منعدماً، ولا يرتب أثراً قانونياً، ويعتبر سبباً للإخلال بالنظام الدستوري والقانوني، ومدخلاً للعبث في المؤسسات الدستورية.
7. يستطيع موقع الرئاسة مخاطبة السلطة التشريعية لاتخاذ القرار بخصوص موضوع
وثيقة الأسرى أو غيرها مرفقاً ملاحظاته بالخصوص.
8. استدراكاً لهذه الفوضى القانونية والدستورية تستطيع الحكومة و/أو السلطة التشريعية اتخاذ القرارات التالية:

أ‌. إصدار قرارات و/أو قوانين في المواضيع محل البحث والتي تناولتها وثيقة الأسرى و/أو استصدار وثيقة من الأسرى أو غيرهم أخرى، وقد يطلب من خلالها العرض على المجلس التشريعي و/أو ترك الصلاحية للحكومة.

ب‌. استباق الاستفتاء بقرار و/ أو قانون ينظم الاستفتاء و/أو يعطل مفعول أي استفتاء سواء من خلال الحكومة و/أو المجلس التشريعي.الخلاصة:

يتبين في نهاية البحث والدراسة أن هذا القرار لا يستند إلى أي نص دستوري و/أو قانوني وهو قرار منعدم وغير مرتب لأي أثر قانوني.

. القرار الدستوري:
قرار + سند قانوني وصلاحية = قيمة قانونية وأثر ملزم = شرعية دستورية.

. القرار غير الدستوري:
قرار + لا يستند إلى سند قانوني وصلاحية = قرار منعدم وغير ملزم = لا شرعية دستورية.


وتابعت الدراسة تقولإشارة إلى الموضوع أعلاه وحيث اتكأ الموقف الرسمي (الرئاسي) على قاعدة عدم وجود نص يحرم اتخاذ قرار بالاستفتاء الشعبي على وثيقة الأسرى متجاوزاً الدستور والمؤسسات الدستورية (القانون الأساسي) فإننا نبدي الملاحظات التالية:

. إن قاعدة (الحرمة) لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص هي قاعدة قانونية في جال قانون العقوبات ولا مجال لإعمالها في إطار القانون الدستوري و/أو الإداري، حيث أن هذين القانونين ينطلقان من قاعدة لا صلاحية إلا بنص، وحيث لم يثبت للرئيس أي صلاحية في إصدار قرار الاستفتاء، فإن قراره يعتبر منعدماً وغير دستوري.
. إن إعمال قاعدة الحرمة إضافة إلى مخالفته الدستورية و/أو الإدارية فإنها من الناحية الواقعية تؤدي إلى فوضى دستورية وقانونية وانهيار لدولة المؤسسات والقانون، فهي تعطي الحق والصلاحية -مع عدم التسليم- لأي مسؤول باتخاذ أيقرار ومن قبيل ذلك فهل تقبل الرئاسة أعمالاً لقاعدتها إصدار قرار من المجلس التشريعي (صاحب الولاية العامة) بإقالة الرئيس و/أو قيام الحكومة بحل المجلس القضائي و/أو المجلس التشريعي.

ومن حيث النتيجة:
فإن هذا القرار يعتبر قراراً غير دستوري ومنعدماً من حيث صدر وغير مرتب لأي أثر قانوني وغير واجب النفاذ وسبباً لخرق الدستور (القانون الأساسي) ومدخلاً كبيراً للفوضى القانونية ومُظهراً بشكل جلي وواضح إما الضعف الشديد في الجانب القانوني و/أو القصد بالمخالفة القانونية.